Le 1er janvier 2008 marquait le dixième anniversaire de l'entrée en vigueur du Règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale (ci-après la CCI). L'évènement a été célébré le 23 avril 2008 à Paris par une journée de réflexion, organisée afin d'examiner s'il ne serait pas opportun d'en envisager une réforme.

Cette journée faisait elle-même suite à la décision prise par le Président de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI (ci-après la Cour), le Président de la Commission de l'arbitrage de la CCI (ci-après la Commission) et le Secrétaire général de la Cour d'initier une procédure spéciale portant précisément sur une éventuelle réforme, en invitant notamment les comités nationaux de la CCI à lui faire toute suggestion à ce sujet.

L'arbitrage commercial international a connu ces dernières années un développement extraordinaire qui en fait le mode ordinaire de résolution des différends internationaux. Sans doute les tribunaux étatiques conservent-ils leur place, mais les parties à un contrat international leur préfèrent toujours plus des tribunaux arbitraux, pour toutes sortes de raisons qu'il n'est pas utile de discuter ici ; quant aux nouvelles méthodes de résolution des différends, de nature alternative (ou amicale), elles connaissent un succès réjouissant, mais elles ne supplanteront jamais l'arbitrage. Qu'on le veuille ou non, qu'on s'en réjouisse ou le déplore, celui-ci est aujourd'hui au centre des relations commerciales internationales dont il constitue l'une des clés et l'un des défis.

Or, dans cette évolution, le Règlement d'arbitrage de la CCI (ci-après le Règlement) 1 a toujours tenu et continuera sans doute à tenir un rôle capital : le système qu'il fonde est l'un des plus anciens, l'un des plus complets, l'un des plus développés ; il peut être considéré comme le modèle le plus achevé, celui dont se sont inspirées tant d'autres institutions. C'est pourquoi il est essentiel qu'il reste à la pointe du progrès et intègre toutes les évolutions qui paraissent nécessaires voire simplement opportunes.

La contribution qui suit s'inscrit dans cette perspective. Trop brève pour prétendre à l'exhaustivité ou l'originalité, elle entend relever quelques aspects de l'évolution récente, de manière plus synthétique qu'analytique. Il va sans dire que ces remarques n'engagent que leur auteur et qu'elles sont indépendantes des fonctions qu'il a exercées à la tête de la Cour, même s'il tentera de rendre partiellement compte des expériences qu'il a pu y rassembler. [Page36:]

Qui veut porter une appréciation sur les dix ans d'existence du Règlement se doit d'en rappeler brièvement l'origine (A), pour dégager ensuite les traits saillants de son évolution (B), lesquels dicteront quelques-unes des pistes que la réforme pourrait suivre (C).

A. Les origines du Règlement

On a trop peu relevé le rôle historique qu'ont joué dans ce domaine les diverses versions du Règlement qui ont conduit à celui qui est actuellement appliqué.

a) Les Règlements antérieurs

Le Règlement de 1998 a en effet une longue histoire.

Celle-ci remonte aux Règlements de 1922, issus eux-mêmes des premiers travaux entrepris dès la fondation de la CCI en 1919 pour doter le commerce international d'un régime efficace de résolution des différends internationaux. C'est en effet à la réunion de son Conseil du 11 octobre 1920 qu'il fut décidé d'étudier la question de l'arbitrage commercial international 2 : un comité spécial fut constitué, présidé par le Doyen Lyon-Caen, secrétaire perpétuel de l'Académie des Sciences morales et politiques ; ce Comité demanda un rapport spécial à M. Roberto Pozzi, représentant de l'Italie, qui préconisait le développement de règles de conciliation et d'arbitrage sur le modèle de ce qui se pratiquait déjà dans certains secteurs, en particulier dans le commerce du coton. Le 10 juillet 1922, le Conseil de la CCI adoptait deux projets visant l'un, la conciliation, l'autre, l'arbitrage 3. Le fonctionnement en était confié à une Commission permanente de l'arbitrage, qui fut appelée « la Cour d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale » (articles V/XXV et VI/XXVI) 4. L'essentiel de ce qui fait encore les spécificités du système d'arbitrage de la CCI s'y trouvait déjà, de l'exigence d'un acte de mission (cf. article XXXIV) à la procédure d'examen des projets de sentence par la Cour (cf. articles XIV/XXXV) 5. On relèvera pour l'anecdote que les services des arbitres étaient (en principe) gratuits 6, un désintéressement qui fut abandonné dès la révision suivante ! Les textes définitifs furent solennellement mis en vigueur par la Cour d'arbitrage le 19 janvier 1923 7.

Ces premiers textes subirent un premier changement important dès 1927 8. Pour tenir compte des différences de conceptions qui prévalaient dans les Etats membres, le Règlement d'arbitrage de 1923 opérait une distinction selon que les parties provenaient [Page37:] d'Etats qui ne reconnaissaient pas la validité des sentences arbitrales (section « B » : articles V à XXIV) ou de ceux qui au contraire lui reconnaissaient une « sanction légale » (section « C » : articles XXV à XLV). Or, au vu des rapides progrès des législations nationales sur l'arbitrage, il fut possible de renoncer à cette distinction, pour consacrer définitivement et exclusivement « l'arbitrage légal ». Toute la période était favorable au développement de l'arbitrage international et il est certain que le Règlement d'arbitrage de la CCI a joué dans ce processus un rôle essentiel. La méthode se fit en effet peu à peu une place dans les législations nationales, et à l'instigation de la Commission, la Société des Nations adopta deux textes essentiels : le Protocole de Genève du 24 septembre 1923 relatif aux clauses d'arbitrage, puis la Convention de Genève du 26 septembre 1927 sur l'exécution des sentences arbitrales étrangères. Le mouvement était amorcé.

Par la suite, les modifications des Règlements de conciliation et d'arbitrage se succédèrent, d'abord à un rythme soutenu pour se stabiliser par la suite. Ce n'est pas le lieu de les décrire ici en détail, même si chacune des étapes révèlent la consécration progressive de l'institution : 1931 9, 1933 10, 1935 11, 1939 12, 1947 13, 1955 14, 1975 15 et 1988.

b) La préparation et l'adoption du Règlement de 1998

C'est à l'initiative de la Cour et de son président, M. Alain Plantey, que fut entreprise la réforme de 1998 16 ; il s'agissait pour l'essentiel de corriger quelques faiblesses et de combler quelques lacunes. Conformément au régime institutionnel de la CCI, la préparation du projet fut confiée à la Commission, alors présidée par M. Paul Gelinas qui forma à cette fin un comité de travail, présidé par M. Yves Derains, ancien secrétaire général de la Cour. Les propositions firent l'objet d'intenses débats au sein de la Commission et de la Cour.

Le texte fut définitivement approuvé le 7 avril 1997 par le Conseil de la CCI, réuni à Shanghai. Sans toucher aux fondements de l'arbitrage CCI, le nouveau texte en améliorait l'efficacité, notamment dans le fonctionnement de la Cour (accroissement des compétences des comités restreints), la fixation des coûts, et comblait quelques lacunes. L'une des mesures importantes a consisté à développer les appendices du Règlement, plus faciles à modifier. Le nouveau texte est « entré en vigueur » le 1er janvier 1998 17. [Page38:]

Quelques années plus tôt, la CCI se dotait d'un autre règlement consacrant la procédure de référé pré-arbitral, règlement entré en vigueur le 1er janvier 1990.

c) Les autres règlements de la CCI relatifs au règlement des différends

Même sommaire, cette présentation serait incomplète si l'on ne mentionnait pas l'adoption dans la foulée d'une série d'autres règlements venant compléter l'arsenal des méthodes de résolution des différends :

• le Règlement ADR, en vigueur à compter du 1er juillet 2001,

• le Règlement d'expertise, version actuelle en vigueur à compter du 1er janvier 2003, et

• le Règlement relatif aux Dispute Boards, en vigueur depuis le 1er septembre 2004.

B. Quelques traits de l'évolution

Il est évidemment exclu de vouloir en quelques pages résumer les traits principaux de l'évolution qui s'est produite depuis 1998. On se bornera à quelques traits généraux touchant les faits (a), les structures et leur fonctionnement (b), ainsi que l'application des règles (c).

a) Les faits

Depuis de nombreuses années, le Secrétariat de la Cour tient des statistiques détaillées sur les activités d'arbitrage et de résolution des différends de la CCI ; elles font l'objet d'un rapport annuel régulièrement publié dans le Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI 18. C'est à partir de ces données qu'a été établi un tableau plus général que l'on trouvera en annexe à cet article.

Les quelques indications qui suivent ne visent que l'arbitrage. Il serait faux d'en déduire que les autres méthodes de résolution des litiges ne justifieraient pas une description équivalente ; un effort considérable a été fait ces dernières années pour faire connaître et développer ces méthodes qui sont venues compléter l'offre. La limitation au rôle de l'arbitrage se justifie toutefois en raison de l'importance de la place qu'elle a occupée durant la période considérée.

Sur la base des données à disposition, il est possible de dégager trois grandes tendances.

1. La multiplication des cas

Durant ces dix dernières années, le nombre des affaires n'a cessé de croître :

• Le nombre total d'affaires introduites auprès de la Cour depuis sa création est passé de 10 292 au 31 décembre 1998 à 15 375 au 31 décembre 2007. Les 5 083 affaires enregistrées entre ces deux dates représentent presque le tiers de l'ensemble des affaires dont la Cour a été saisie depuis son établissement. [Page39:]

• Le nombre des arbitrages en cours devant la Cour se montait à 926 au 31 décembre 1998, alors qu'il était passé à 1 285 au 31 décembre 2007, soit un accroissement de presque 40 %.

• Le nombre des nouvelles procédures enregistrées pendant un an est passé de 466 en 1998 à 599 en 2007, soit une augmentation de près de 30 %.

• Le nombre des parties impliquées dans les affaires enregistrées pendant l'année est passé de 1 151 en 1998 à 1 611 en 2007, ce qui établit implicitement, par comparaison avec le nombre de nouvelles affaires, que le nombre des arbitrages multipartites s'est fortement accru.

Ces chiffres sont d'autant plus remarquables que le nombre des institutions n'a cessé de croître et la concurrence de se renforcer. Le fait est que le système de l'arbitrage CCI a conservé et renforcé la place et le rôle qui doivent être les siens.

2. L'internationalisation des cas

Pendant longtemps avant tout utilisé par les pays dits occidentaux, l'arbitrage a connu durant ces dernières années une diversification remarquable. La tendance est cependant moins marquée pour l'arbitrage CCI, qui a toujours été ouvert à toutes les régions du monde.

• Les parties aux procédures introduites pendant l'année provenaient de 106 pays différents en 1998 et de 126 en 2007.

• Ce n'est pas tellement le nombre des cas qui est remarquable que la diversité des origines ; aucun pays n'occupe par rapport aux autres une claire position dominante, comme ce paraît être le cas pour la plupart des autres institutions. On notera au passage que la Cour connaît aussi d'un nombre important d'arbitrages domestiques (19 % des affaires enregistrées en 2007 impliquaient des parties de la même nationalité).

Le fait est que le système d'arbitrage CCI a conservé et renforcé sa vocation originelle, qui est d'offrir un mécanisme de résolution des différends applicable à l'ensemble de la communauté internationale ; en dépit de la localisation de son siège en France, elle n'est pas plus européenne qu'américaine, asiatique ou africaine.

3. La complexité croissante des cas

En soi, la répartition des cas en fonction des valeurs litigieuses n'a pas fondamentalement changé. Ce qui s'est modifié en revanche, c'est la nature des arbitrages et des procédures.

• Les relations contractuelles sont toujours plus complexes, ce qui a une influence directe sur la nature des cas et les problèmes qu'ils posent en cas de litige. Sans doute la majorité des affaires opposent-elles encore deux parties sur la base d'un seul contrat, mais le nombre des affaires mettant aux prises des parties dans les constellations les plus diverses (arbitrages multipartites) et sur la base de plusieurs contrats (arbitrages multi-contrats), est en constante progression. En particulier, la part des arbitrages concernant plus de deux parties est passée de 21,3 % en 1998 à 31,1 % en 2008. De même est-il symptomatique de relever l'importance du nombre des procédures dans lesquelles sont impliqués des Etats ou des entités para-étatiques ; leur part est passée de 10,1 % en 1998 à 11,4 % en 2007. La globalisation et la privatisation ont en sont les premières explications.

• Les procédures arbitrales semblent avoir, elles aussi, gagné en complexité. Alors que [Page40:] l'idée de base avait été de consacrer une solution simple, rapide et peu coûteuse, les méthodes suivies dans certaines procédures deviennent de plus en plus sophistiquées, avec d'inévitables conséquences sur la durée et les coûts. On attribue cette évolution partiellement à l'influence des procédures anglo-américaines, mais aussi sans doute à un rapprochement avec les procédures étatiques 19.

La constatation n'est évidemment pas propre à l'arbitrage CCI, mais elle a pour lui une importance particulière en raison de la portée des mesures d'accompagnement et des décisions qui sont prises par ses organes.

b) Les structures et leur fonctionnement

Le propre de l'arbitrage CCI est qu'il ne se borne pas à proposer un corps de règles, mais qu'il repose en plus sur des structures et une organisation qui en font un véritable « système » d'arbitrage. Certes, la direction de la procédure et les décisions de fond restent de la compétence exclusive des tribunaux arbitraux 20, mais la Cour et le Secrétariat ont compétence d'une part pour prendre la plupart des décisions qui seraient normalement dévolues au juge d'appui et d'autre part contrôler le déroulement de la procédure et la qualité des services. Il s'agit là d'une exigence essentielle qui implique qu'aucune procédure arbitrale fondée sur le Règlement ne puisse être valablement menée en dehors des structures sur lesquelles il repose.

Or, il est manifeste qu'une forte évolution s'est produite, non dans les textes mais dans les pratiques, pour les trois organes principaux que connaît le Règlement.

1. La Cour

Tout le système d'arbitrage CCI est dominé par la Cour, chargée de prendre les décisions les plus importantes. Elle le fait en toute indépendance, puisque ses membres, une fois nommés, n'ont aucun contact direct avec la CCI 21. On sait de plus qu'en dépit du titre qu'elle s'est donnée, la Cour n'a pas de pouvoir proprement juridictionnel ; il s'agit d'un organe administratif habilité par les parties et les arbitres, en vertu des relations contractuelles qu'elle noue avec eux, à prendre valablement toutes les décisions que lui réserve le Règlement.

La Cour présente cette particularité d'être composée d'un très grand nombre de membres : en effet, chaque comité national a le droit de proposer un représentant au moins et le Président a la faculté de reconnaître à certains comités celui d'avoir en plus un suppléant 22. Depuis l'entrée en vigueur du Règlement de 1998, la Cour est ainsi passée de 77 membres provenant de 57 Etats différents en 1998 à 126 provenant de 88 Etats différents en 2007. L'augmentation est considérable et ne va pas sans poser parfois quelques problèmes d'organisation. [Page41:]

De plus, il est manifeste qu'il s'est produit depuis l'entrée en vigueur du nouveau Règlement un certain glissement des compétences, de la Cour en session plénière vers les comités restreints, voire en faveur du Président.

• La Cour tient une fois par mois des sessions plénières qui réunissent en règle générale entre trente et quarante membres. Les compétences qu'elle conserve dans cette formation portent sur les décisions les plus importantes : les demandes de récusation et de remplacement d'arbitres, ainsi que l'approbation des projets de sentences importantes ou délicates, avant tout en raison de la valeur litigieuse, de la nature des parties ou de l'absence d'unanimité entre les membres du tribunal arbitral.

• Pour toutes les décisions courantes, la compétence est confiée à des comités restreints de trois membres (le Président ou un Vice-président et deux autres membres) 23, qui se réunissent une fois par semaine 24. Afin d'accroître la représentativité, des séances ont été menées récemment par visioconférences avec l'un des membres. Par rapport à ce qui valait avant l'entrée en vigueur du Règlement de 1998, on constate une augmentation incontestable des compétences des comités restreints : ce sont eux en particulier qui complètent au besoin les clauses arbitrales (cf. article 8 du Règlement pour le nombre des arbitres et article 14 du Règlement pour le lieu de l'arbitrage), qui prennent les décisions prima facie (cf. article 6(2) du Règlement), qui procèdent aux nominations d'arbitres (cf. article 9 du Règlement), qui fixent le montant des avances de frais et des frais de l'arbitrage (cf. articles 30 et 31 du Règlement), qui accordent les prolongations de délais (cf. article 24 du Règlement) ; par-dessus tout, ce sont eux qui approuvent définitivement les projets de sentences qui ne sont pas examinées en session plénière. Dans cette formation, la Cour n'en conserve pas moins un droit de regard, puisqu'elle doit approuver la composition des comités restreints, prendre connaissance des décisions prises et se prononcer en cas de divergences de vues entre les membres d'un comité restreint, une situation qui ne s'est produite qu'exceptionnellement. Sans nuire à la qualité des prestations ni à la cohérence des positions, la formule a permis de soulager la Cour et de maintenir voire d'accélérer sensiblement le rythme des décisions.

• Le Président assume la responsabilité principale des activités de la Cour ; il y consacre l'essentiel de son temps, sur la base d'un mandat qui le lie à la CCI, mais en toute indépendance. Il est assisté en cela par des Vice-présidents 25 dont il a compétence de proposer la nomination au Conseil mondial de la CCI 26. Le Président a des fonctions diverses : il dirige les sessions de la Cour, s'informe régulièrement auprès du Secrétaire général du suivi des affaires, prend les décisions urgentes (cf. article 1 alinéa 3 du Règlement) ; sa tâche ne se limite pas à l'arbitrage mais englobe les autres modes de résolution des différends ; il représente tous ces services et en est l'ambassadeur privilégié. Il est manifeste que son rôle s'est fortement accru sous le nouveau Règlement. [Page42:]

2. Le Secrétariat

Sans une assistance efficace, la Cour serait dans l'incapacité de remplir sa mission. Le Secrétariat joue dans la procédure un rôle moteur, puisque c'est lui qui suit les affaires et prépare toutes les décisions de la Cour. Son statut est particulier dans la mesure où il est (fonctionnellement) au service de la Cour et de son Président, mais qu'il est (administrativement) entièrement intégré au Secrétariat de la CCI (cf. article 1(5) du Règlement) ; il dispose certes d'une totale indépendance dans la gestion des affaires, mais il n'a en revanche qu'une autonomie limitée dans son fonctionnement propre.

• Sous cette réserve, la gestion du Secrétariat est confiée au Secrétaire général, assisté d'un Secrétaire général adjoint et d'un Conseiller général (cf. article 5 de l'appendice II du Règlement). Le glissement des responsabilités relevé plus haut s'est aussi manifesté à ce niveau puisque le Secrétaire général a toujours plus de compétences et est amené à prendre de nombreuses décisions, notamment dans la confirmation des arbitres, la certification des copies des sentences, et la fixation des avances sur provision pour les frais de l'arbitrage (cf. en particulier articles 9(2), 28(2), 30(1) du Règlement).

• Le personnel du Secrétariat a lui aussi nécessairement changé, parallèlement à l'évolution des affaires décrite plus haut : en nombre d'abord (accroissement du nombre des affaires), puisque l'effectif a doublé en dix ans passant de 35 à 70, parmi lesquels plus de 35 juristes ; en provenance ensuite (internationalisation croissante des affaires), puisque l'on y trouve des nationaux de plus de 25 pays à même de suivre des arbitrages en plus de vingt langues différentes ; en qualité enfin (complexité croissante des affaires), puisque le niveau des conseillers et des conseillers adjoints est et reste dans l'ensemble de tout premier choix 27.

• Le fonctionnement du Secrétariat est en profonde évolution tant il est urgent d'adapter les méthodes aux exigences de la pratique. De nombreux services nouveaux ont été récemment développés. Le plus important est sans conteste le système NetCase, qui permet la gestion informatique des procédures 28 ; le Secrétariat accepte également, si les arbitres le souhaitent, le dépôt du montant des avances sur les taxes (TVA par exemple) qui peuvent devoir être versés sur les honoraires des arbitres 29.

3. Les comités nationaux

Les comités nationaux forment encore l'ossature de la CCI qui en est l'émanation et l'expression 30. Cela vaut aussi dans la résolution des différends et tout particulièrement pour l'arbitrage CCI. Ils exercent à cet égard une double fonction.

• Dans la procédure de nomination des arbitres, ils ont compétence pour proposer des candidats à la demande de la Cour lorsque celle-ci est appelée à nommer un arbitre unique, un président de tribunal arbitral (cf. article 9(3) du Règlement), voire un co-arbitre (cf. article 9(6) du Règlement). L'idée est en soi excellente : au lieu de confier ce [Page43:] choix entièrement à la Cour, celle-ci peut tirer profit de l'extraordinaire réseau que constituent les comités nationaux. On peut admettre en effet que les représentants sur place sont mieux placés pour faire une proposition judicieuse, adaptée aux spécificités du cas ; ce peut être une manière unique d'intégrer dans la communauté des arbitres de jeunes arbitres prometteurs. C'est la meilleure manière pour les responsables régionaux d'ouvrir le cercle, prétendument fermé, de l'arbitrage international et de promouvoir l'arbitrage dans leurs pays. Le système fonctionne d'ailleurs bien avec de nombreux comités.

Il serait toutefois hypocrite de ne pas relever le fait que la solution n'est pas toujours idéale, qu'il est des comités qui tardent à répondre ou, quand ils le font, proposent des candidats qui ne satisfont pas les exigences de qualité, d'indépendance et d'ouverture imposées par la Cour, laquelle est en définitive seule responsable du choix (cf. article 9(3) du Règlement). Il en est résulté quelques tensions. C'est pour tenter de clarifier les choses que le Président de la Cour a récemment adressé aux comités nationaux une note spéciale à ce sujet 31. La réputation de l'arbitrage CCI et partiellement même son avenir dépendent du bon déroulement de cette procédure.

• Dans la promotion de l'arbitrage CCI, les comités nationaux sont (ou devraient être) les meilleurs ambassadeurs du système. Certains s'en acquittent admirablement. On ne peut toutefois cacher le fait qu'il y a eu aussi quelques dérapages, en particulier de la part de comités nationaux plus soucieux de la promotion de leurs propres institutions. Des discussions ont eu lieu qui ont souvent permis de corriger la situation.

c) L'application du Règlement

Durant la période considérée, les textes régissant l'arbitrage n'ont pas changé 32. Le Secrétariat a émis des directives complémentaires sous la forme de notes ; la plus importante pour le fonctionnement de l'arbitrage concerne l'application du nouvel article 29 sur la correction et l'interprétation des sentences. Parallèlement, une littérature riche et abondante a largement expliqué et commenté le système 33.

Ce qui a en revanche partiellement changé, c'est l'application qui a été faite par la Cour de certaines règles, dans le respect et le prolongement de l'esprit du Règlement. Il en découle une authentique pratique. Sans doute, ses décisions ne sont-elles ni motivées, ni publiées, ainsi que le confirme expressément - mais de manière trop limitative - l'article 7(4) du Règlement en relation avec les décisions touchant les arbitres ; il n'en demeure pas moins qu'elles sont toutes fondées sur des rapports détaillés, que les plus délicates font l'objet de débats animés et qu'elles sont ainsi génératrices d'une forme de jurisprudence. Celle-ci fait l'objet de communications régulières dans le Bulletin de la Cour internationale de la CCI. [Page44:]

En simplifiant, on peut dégager trois aspects selon qu'ils touchent aux fondements de l'arbitrage, au contrôle des arbitres ou à l'approbation des sentences.

1. Les fondements de l'arbitrage

La grande différence que présente l'arbitrage par rapport aux régimes juridictionnels étatiques tient au fait que la procédure repose entièrement sur la volonté des parties. Or, l'expérience apprend que ces fondements sont eux-mêmes encore souvent affectés d'incertitudes à même parfois d'hypothéquer toute la procédure jusqu'à la validité de la sentence elle-même. C'est pour éviter aux parties de devoir systématiquement recourir au juge (étatique) d'appui que l'arbitrage CCI donne à la Cour des compétences essentielles à cet égard. C'est l'avantage majeur du système : conformément au mandat que les parties et les arbitres lui ont confié en se soumettant à son Règlement, la Cour peut intervenir à toutes les phases de la procédure pour la faire progresser. Son rôle est particulièrement important dans la phase initiale. On peut signaler deux aspects principaux.

• La Cour a compétence pour prendre des décisions prima facie (cf. article 6(2) du Règlement). L'idée est claire : la compétence de se prononcer sur la validité des fondements de l'arbitrage appartient certes aux tribunaux arbitraux (principe de la compétence-compétence), mais la Cour est chargée d'un premier examen sommaire dès qu'une partie soulève des objections à ce sujet, voire renonce à intervenir dans la procédure. De deux choses l'une : ou bien la Cour estime que les conditions d'une procédure arbitrale CCI sont à première vue remplies et elle transmet l'affaire au tribunal arbitral qui se prononcera en pleine cognition (« décision 6(2) positive ») ; ou bien elle estime que les conditions n'en sont pas remplies et elle refuse de transmettre l'affaire au tribunal arbitral (« décision 6(2) négative »), laissant à la partie qui conteste son choix la possibilité de saisir le juge étatique compétent pour qu'il tranche la question 34. Il s'agit là en pratique d'un rôle essentiel, établi dans l'intérêt des parties, qui permet d'écarter d'emblée les demandes à l'évidence sans fondement.

La décision est, en principe, prise par la Cour (en comité restreint) à la suite d'un examen sommaire, sans instruction particulière et sur la base des seuls documents à sa disposition 35. C'est dire qu'elle en fait en principe un usage très prudent. Il n'empêche qu'elle a le droit (et le devoir) de se prononcer. Dans sa pratique, elle ne se borne d'ailleurs pas à vérifier s'il existe une clause arbitrale et si cette clause prévoit bien le recours à l'arbitrage CCI. Considérant (avec raison) qu'une clause n'a de sens que si et dans la mesure où elle lie deux ou plusieurs sujets, elle examine également la question des parties à l'arbitrage ; c'est pourquoi elle peut aussi décider qu'un arbitrage se poursuive parce qu'il existe une clause valable, mais refuser qu'y participent une ou plusieurs parties dont elle considère qu'elles ne sont précisément à première vue pas liées par la clause (« décision 6(2) partiellement négative ») 36.

• A cet égard, les décisions les plus délicates concernent sans conteste les arbitrages multipartites. La pratique de la Cour a déjà été décrite dans le Bulletin de la Cour [Page45:]internationale d'arbitrage de la CCI 37 et il n'est pas question d'y revenir ici. On se bornera à quelques brèves remarques.

L'une des innovations les plus marquantes du nouveau Règlement est le droit accordé à la Cour de pouvoir procéder elle-même à la nomination de tous les arbitres en cas de contestation entre les parties à un arbitrage multipartite (cf. article 10 du Règlement) 38. Or, elle a bien été quelques fois appelée à le faire, sans dégager une pratique ferme, plus soucieuse de trouver une solution adaptée à chaque cas. Elle a ainsi pu désigner tous les membres du tribunal arbitral, mais elle a aussi parfois usé de la possibilité qui lui est offerte de confirmer l'un des arbitres proposé par une partie. La tendance est intéressante qui donne à la Cour le pouvoir de former elle-même le tribunal arbitral entier 39.

On a parfois reproché à la Cour d'adopter des positions trop conservatrices, inadaptées à l'évolution des relations juridiques et commerciales. C'est méconnaître l'une de ses exigences essentielles, qui est de consacrer un système universellement reconnu ; il est possible que l'on soit prêt dans certains milieux à accepter des solutions plus audacieuses, mais il serait prématuré, voire dangereux pour la reconnaissance des sentences de vouloir en l'état les imposer à tous. Ce qui importe en revanche, c'est que les parties et les conseils aient la sagesse de prévenir ces difficultés par la rédaction de clauses adéquates.

• Afin de contraindre les parties à clarifier d'emblée le cadre de la procédure, et ce sans égard à l'importance de l'affaire, le Règlement oblige arbitres et parties à rédiger et signer un acte de mission dont le contenu est décrit en termes généraux (cf. article 18 du Règlement). On rappelle qu'en cas de refus par l'une des parties, c'est la Cour (en comité restreint) qui a le pouvoir d'accepter le projet qui lui est soumis. La décision a valeur formatrice puisqu'elle se substitue à l'accord manquant. C'est dire que le texte ne doit, dans ce cas, comprendre aucune obligation allant au-delà du cadre donné par la clause et les premières soumissions 40.

2. Le contrôle des arbitres

Une autre banalité est d'affirmer que la qualité de l'arbitrage dépend de la qualité des arbitres ; au lieu de recourir à un corps étatique pré-constitué et contrôlé, les parties se soumettent entièrement aux seules personnes qu'elles choisissent parce qu'elles leur font confiance. Dans le système de l'arbitrage CCI, la particularité tient au fait que la Cour et le Secrétariat jouent à cet égard un rôle complémentaire important. Cette matière a été parfaitement décrite dans un récent supplément spécial du Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI 41, raison pour laquelle on peut également se borner à quelques rappels. [Page46:]

• La Cour intervient une première fois au moment de la nomination des arbitres. En acceptant son mandat, chaque arbitre proposé doit remplir une formule par laquelle il confirme son indépendance (cf. article 7(2) du Règlement), soit sans réserve (« déclaration d'indépendance simple »), soit en signalant néanmoins les faits et circonstances qui pourraient être de nature « dans l'esprit des parties » à mettre en cause son indépendance (« déclaration d'indépendance qualifiée »). Si une partie fait alors objection à la nomination du candidat 42, il appartient à la Cour (en comité restreint) de trancher. Elle le fait non de manière arbitraire, mais en application de critères objectifs. De même la Cour vérifie-t-elle attentivement l'adéquation des candidatures proposées par les comités nationaux 43.

• La Cour peut être ensuite amenée à intervenir (mais cette fois en session plénière) pour trancher les demandes de récusation présentées à l'encontre d'un membre du tribunal arbitral, parfois de tous les membres (cf. article 11 du Règlement). Elle le fait lorsqu'une partie conteste la confirmation ou la nomination d'un arbitre faite par la Cour (en comité restreint) en dépit des objections qu'elle a formulées 44 ou lorsqu'elle prétend par la suite qu'il existe des circonstances de nature à mettre en cause l'indépendance d'un arbitre ou tout autre motif justifiant son remplacement. Le nombre des requêtes n'est pas considérable, surtout au vu de l'accroissement du nombre des affaires.

L'une des questions délicates est liée au respect du délai (trente jours) fixé par le Règlement et en particulier de son point de départ. La Cour a raffermi sa position à cet égard dans quelques décisions récentes ; si un délai existe, c'est bien pour être respecté et il appartient à la partie qui présente une requête d'apporter la preuve qu'il l'a été, surtout par rapport au moment où elle a eu connaissance des faits sur lesquels elle entend se fonder.

• La Cour n'a pas seulement à se prononcer sur la récusation d'un arbitre, elle peut aussi le remplacer (cf. article 12 du Règlement). La nécessité en est évidente si cet arbitre est effectivement empêché d'accomplir son mandat, mais le Règlement va plus loin et autorise la Cour à le décider de son chef lorsqu'elle constate « qu'il ne remplit pas ses fonctions conformément au Règlement ou dans les délais impartis ». La voie est pleinement justifiée et il a été récemment décidé d'en faire un plus large usage ; l'expérience apprend qu'en règle générale, la menace de l'ouverture d'une telle procédure ou son ouverture suffisent, soit que l'arbitre prenne immédiatement les mesures qui s'imposent pour corriger les défauts, soit qu'il prenne de lui-même l'initiative de démissionner.

3. L'approbation des sentences

S'il est une spécificité qui caractérise le système d'arbitrage CCI, c'est bien celle-ci. Aucune sentence, de quelque nature qu'elle soit, ne peut être rendue sans avoir été approuvée par la Cour, en session plénière ou en comité restreint (cf. article 27 du Règlement). D'abord critiquée, l'exigence est maintenant reprise par d'autres institutions et elle joue en pratique un rôle essentiel. [Page47:]

• Le système est subtil et équilibré. Si chacun sait en tirer profit, il permet un dialogue utile entre le tribunal arbitral et les organes de la CCI. Une lecture intelligente d'un projet faite par un tiers neutre non impliqué dans l'affaire permet de relever des fautes, mais aussi et surtout de susciter des questions, des objections, des suggestions, qui permettront d'améliorer la sentence et d'accroître ses chances de résister à des recours ou de passer le cap de la reconnaissance. Quelques participations aux sessions de la Cour suffisent à convaincre de la valeur irremplaçable de cet examen. On a peine à imaginer que certains projets auraient pu être communiqués aux parties dans l'état où ils l'ont été à la Cour.

• Contrairement à ce que l'on prétend parfois, chaque projet fait l'objet d'un contrôle approfondi. Il est en effet d'abord examiné au sein du Secrétariat par un conseiller ou l'un de ses adjoints, qui prennent souvent à ce stade un premier contact avec le tribunal arbitral ; il est ensuite soumis au Secrétaire général ou à l'un de ses remplaçants et discuté en séance interne de travail, avant d'être soumis à la Cour avec un rapport détaillé. Si celle-ci en connaît en comité restreint, chacun des membres présents prendra connaissance du texte et apportera ses commentaires ; si elle en connaît en session plénière, l'un de ses membres est en plus chargé d'établir un rapport écrit, qui est communiqué à tous et intégré à la délibération. La plus-value est considérable.

• L'un des problèmes les plus délicats est en revanche de déterminer l'étendue du contrôle. Le texte distingue en effet entre les questions de forme, pour lesquelles la Cour peut imposer ses corrections, et les autres questions de fond sur lesquelles elle doit se borner à attirer l'attention des arbitres. Les termes utilisés ne permettent pas une claire distinction. On ne peut raisonnablement limiter la forme aux aspects rédactionnels ni l'étendre à tout ce qui pourrait mettre en péril la validité ou la reconnaissance de la sentence. En pratique, la difficulté se résout le plus souvent dans le dialogue qui s'établit par ce biais entre les arbitres et les organes de la CCI. Les quelques difficultés parfois rencontrées le furent surtout en raison de problèmes de communication. Exceptionnellement, il a pu se produire qu'une sentence fasse plusieurs fois la navette, mais il n'y a pas d'autre véritable sanction 45.

Le problème peut surgir en présence de projets adoptés seulement à la majorité des membres du tribunal (cf. article 25(1) du Règlement), surtout lorsque l'arbitre minoritaire a établi une opinion dissidente. La Cour (en session plénière) en prend connaissance, ce qui lui permet de mieux saisir les divergences, mais elle ne peut ni ne doit trancher à leur sujet. Il peut certes arriver que l'opinion divergente puisse paraître plus convaincante, mais il ne s'agit que d'une (autre) opinion dont elle ne peut que prendre connaissance au moment d'approuver la sentence majoritaire. Si elle paraît soutenable, la sentence majoritaire est approuvée et communiquée ; l'opinion dissidente n'est pas formellement approuvée, mais elle est communiquée avec la sentence, à moins que, par son contenu, elle ne viole clairement les principes élémentaires qui pourraient notamment mettre en danger l'exécutabilité de la sentence.[Page48:]

C. Quelques pistes pour l'avenir

Il serait présomptueux de vouloir en quelques lignes faire des propositions sérieuses sur le développement que pourrait et devrait connaître l'arbitrage CCI. Les expériences faites par l'auteur dans les derniers mois lui permettent de confirmer sans hésitation les qualités qu'on prête à ce système. Ce fut aussi d'ailleurs la conclusion générale qui s'est dégagée de la journée de réflexion signalée au début de cet article. Le Règlement rend les services qu'on peut en attendre et il n'y a aucun aspect qui justifierait à ce stade une modification urgente ; il convient au contraire de stabiliser les pratiques.

Cela dit, et dans la perspective du rôle modèle que tient le Règlement, il est utile d'envisager les domaines dans lesquels des améliorations pourraient être apportées. Celles-ci concerneraient, à notre avis, moins le Règlement proprement dit que son environnement. C'est pourquoi on évoquera la résolution des différends (a), les structures de la CCI (b) et les procédures (c).

a) La résolution des différends

On l'a rappelé, dès sa fondation en 1919, la CCI s'est donné pour mission d'offrir à la communauté du commerce international des mécanismes de résolution des différends. Il s'agit là d'une mission propre, indépendante mais complémentaire aux autres hauts objectifs de la CCI, et qui doit bénéficier du plein soutien des organes dirigeants. Il ne s'agit pas prioritairement d'une activité commerciale (business), mais d'un service élevé, dont il suffit qu'il soit financièrement à même de couvrir tous ses propres besoins 46.

A notre avis, cela a des implications pour l'arbitrage, les autres modes de résolution des différends et leur combinaison.

1. L'arbitrage est sans conteste l'un des fleurons de la CCI et il doit le rester. On a déjà rappelé le rôle fondamental de l'arbitrage international dans le fonctionnement de l'économie mondiale. Or, les services que l'arbitrage CCI rend à la communauté internationale sont irremplaçables ; aucune autre institution, quelles que soient ses qualités - et il est incontesté qu'il en est d'excellentes -, ne saurait s'y substituer. C'est en effet le seul qui soit véritablement international, qui ne relève (directement ou indirectement) d'aucun Etat, d'aucun gouvernement, d'aucune région, qui soit pleinement ouvert à tous et fondé sur la participation active de tous.

L'idée des fondateurs (appelés « marchands de paix ») était aussi géniale que généreuse ; leur objectif initial était en effet de contribuer ainsi au maintien de la paix. Cette profession de foi, à laquelle l'auteur souscrit pleinement, est nécessaire aujourd'hui plus que jamais ; l'exercice de la justice reste le dernier recours de toute démocratie et les dérapages qui peuvent marquer sa route pourraient avoir des conséquences catastrophiques. Or, en dépit de ses avantages, l'arbitrage reste un système périlleux.

Pour garder le cap, il ne faut pas se contenter de ce qui est, mais au contraire chercher de nouvelles voies. Voici quelques pistes. [Page49:]

• Par nature, l'arbitrage CCI est d'abord destiné à la solution « des différends ayant un caractère international, intervenant dans le domaine des affaires […] » (cf. article 1(1), phrase 3, du Règlement). La formule est à l'évidence trop étroite. D'abord, parce que depuis toujours la Cour admet qu'on lui soumette des procédures qui n'ont pas un caractère international, une extension pleinement justifiée par la dilution des grandes entreprises et la perméabilité des frontières et expressément admise par la dernière phrase de l'article. Ensuite, parce que la Cour n'a jamais attaché d'importance à la qualification commerciale d'une affaire, dès lors que les parties ont accepté de se soumettre à sa procédure ; il est douteux en effet que l'une d'elles puisse sur cette base arguer de la nullité de la clause à laquelle elle s'est pourtant soumise. C'est pour lever toute ambiguïté que l'on pourrait modifier la formule afin de laisser toutes les portes ouvertes.

• Poursuivant en ce sens, on devrait même songer à une extension des services d'arbitrage CCI dans des secteurs où ils pourraient à leur tour être utiles ; non par volonté de concurrencer d'autres institutions, mais pour offrir une solution complémentaire. On songe évidemment en priorité aux arbitrages d'investissement. Actuellement déjà, l'arbitrage CCI figure au nombre des solutions mentionnées par certains traités bilatéraux pour la résolution des différends qui en résultent et quelques procédures ont été menées ou sont pendantes sur cette base. Le fonctionnement du Règlement n'a pas posé à cet égard de difficultés majeures, même s'il est parfois nécessaire de lui donner une interprétation souple et d'en faire une application mieux adaptée aux besoins, mais il pourrait être opportun d'approfondir la réflexion. Il n'est d'ailleurs nullement exclu que l'arbitrage CCI puisse être aussi utilisé pour d'autres contestations directement ou indirectement liées au droit international public.

• L'un des traits caractéristiques de l'arbitrage CCI tient à sa généralité. Il est conçu pour pouvoir être appliqué à tous les types de litiges. Il a été toutefois relevé qu'il est parfois trop lourd ou mal adapté aux domaines qui requièrent une certaine spécialisation.

• L'un des reproches traditionnellement adressé à l'arbitrage CCI concerne les coûts des différends à faible valeur litigieuse. Or, dans l'esprit, l'arbitrage doit être abordable pour chacun. Certes, rien n'interdit en fait aux arbitres et aux parties, dès l'ouverture de l'arbitrage, de choisir une procédure simplifiée, mais la mesure n'est pas nécessairement suffisante. La Commission avait examiné la possibilité de consacrer un régime spécial, sans parvenir à des conclusions convaincantes ; la difficulté tient au fait qu'il faut pouvoir alléger un peu le régime sans pour autant sacrifier les atouts qui en font la qualité et la réputation. A notre avis, ce n'est pas la quadrature du cercle et une nouvelle réflexion s'impose.

• Une autre voie à prospecter serait de prévoir des procédures spécialisées pour certains secteurs très spécifiques, présentant des caractéristiques justifiant une solution propre.

2. Les autres modes de résolution des litiges gagnent en importance, en partie sans doute en réaction à certains inconvénients des régimes d'arbitrage, mais aussi parce qu'ils offrent des méthodes présentant d'incontestables avantages. Sous l'impulsion des responsables de ses services « verts », le Secrétariat a fait ces dernières années des efforts considérables qui commencent à porter leurs fruits. Sans doute le rôle que la CCI peut y jouer est sans comparaison avec celui qu'il tient dans le domaine de l'arbitrage, mais, forte de sa réputation, elle peut et doit non seulement promouvoir ces méthodes mais offrir les services classiques permettant de les encadrer (nomination et contrôle des intervenants, aspects administratifs et financiers, assistance générale).[Page50:]

• Il existe à cet égard toute une série de techniques, souples et complémentaires entre lesquelles les parties peuvent faire un choix. C'est évidemment le cas pour l'ADR, les Dispute Boards et l'expertise. Il y aurait beaucoup à en dire, mais cela sortirait du cadre de cette présentation.

• Il est une voie, en revanche, qui reste liée à l'arbitrage et devrait être impérativement développée ; c'est le système du référé pré-arbitral. Un règlement spécial existe depuis de nombreuses années, mais il a quelque peine à s'imposer pour toutes sortes de raisons qu'il serait nécessaire d'examiner. Les (trop) rares procédures menées sur cette base ont permis de constater que la méthode est d'une extrême efficacité. D'abord, parce qu'il est possible aux parties, après une instruction sommaire mais sérieuse, d'obtenir d'un tiers neutre une décision de mesures provisoires dans les trente jours suivant la soumission du dossier, ce qui réduit coûts et délais. Ensuite, parce que, sans avoir la force d'une sentence, la procédure conduit à une décision qui peut suffire (en fait) aux besoins des parties ; l'expérience apprend en effet que, dans les cas où des ordonnances contenaient des condamnations, toutes les parties ont accepté volontairement de s'y soumettre. C'est avec raison que l'on a proposé d'intégrer matériellement cette procédure dans le Règlement d'arbitrage, en laissant aux parties, si elles le préfèrent, la possibilité de ne pas s'y soumettre (opting out).

3. La combinaison des méthodes est, à notre avis, indispensable. Il n'y a pas qu'une seule voie, l'arbitrage, mais un ensemble de méthodes entre lesquelles les parties peuvent opérer un choix, en fonction de leurs attentes, de leurs besoins. Le « marché » sur lequel elles sont offertes est le même, puisqu'il s'agit, dans tous les cas, de trouver une issue (transactionnelle, contractuelle ou juridictionnelle) à une difficulté. Certaines procédures étatiques connaissent des systèmes dont les institutions devraient s'inspirer en intégrant deux ou plusieurs méthodes : les Dispute Boards et l'arbitrage, l'expertise et la médiation, mais avant tout, si faire se peut, la médiation et l'arbitrage. Rien n'interdirait en effet que l'on tente (à titre facultatif) de « glisser » une procédure de médiation dans la phase initiale de la procédure d'arbitrage, après le dépôt de la requête et avant l'adoption de l'acte de mission.

b) Les structures

On le répète, l'arbitrage CCI n'est pas qu'une procédure, il constitue un véritable système dans lequel les organes prévus par le Règlement jouent un rôle essentiel 47. C'est dire qu'à notre avis, toute réforme doit en tenir compte.

1. La Cour doit, à notre avis, garder son rôle. Il serait erroné, du moins en l'état actuel, de vouloir lui confier de véritables pouvoirs juridictionnels. Ceux qu'elle a ont un fondement strictement contractuel et ils sont là pour assister les parties et les arbitres. Vouloir en changer la nature pourrait lui faire perdre l'avantage majeur qu'on s'accorde à lui reconnaître.

• La question s'est posée à propos de la motivation des décisions que rend la Cour, surtout dans le contrôle des arbitres. Les avantages de la solution actuelle sont connus ; ils permettent de faire pleinement confiance à la sagesse de la Cour et d'éviter les prolongations et difficultés supplémentaires que ne manquerait pas de générer une [Page51:] plus grande formalisation. Cela dit, il importe que la pratique de la Cour et, par voie de conséquence, celle des tribunaux arbitraux agissant sous son égide, soient plus largement communiquées par des articles, des notes ou des publications. De nombreux efforts ont été faits, mais il s'agit, de l'avis général, d'un besoin prioritaire.

• Autre est la question de savoir si l'organisation et le fonctionnement de la Cour ne devraient pas être repensés. L'augmentation du nombre des membres en a partiellement modifié la composition et l'accumulation des affaires à traiter pourrait, à la longue, poser problème. Le système des comités restreints a fait ses preuves ; une restructuration des sessions plénières serait sans doute imaginable.

• Dans la foulée, il conviendrait de voir comment renforcer les moyens et les compétences du Président et de ses Vice-présidents. Le déplacement des pouvoirs est inéluctable et les expériences faites depuis la dernière révision du Règlement se sont révélées judicieuses.

2. Le Secrétariat est un instrument irremplaçable, qui doit pouvoir disposer des compétences et des moyens lui permettant de s'acquitter de ses tâches dans des conditions acceptables.

• Cela passe, à notre avis, par la nécessité de lui conférer une plus grande et plus forte autonomie. Quelques divergences d'opinions apparues dans les derniers mois en établissent l'urgence. Il y va de l'efficacité et de la crédibilité des services. Il importe en effet qu'il soit à même de répondre comme il l'a fait jusqu'ici aux exigences du Règlement et aux attentes de ses utilisateurs. Qui plus est, la situation actuelle du « marché » appelle une présence et une promotion comparables à celles que mettent en œuvre d'autres institutions ; qu'on le veuille ou non, c'est une exigence de la concurrence qui s'est instaurée et se développe, parfois selon des méthodes commerciales contestables.

• C'est précisément dans cet esprit qu'il a été récemment décidé de renforcer la présence du Secrétariat en dehors du siège parisien. Une équipe sera très prochainement installée en Asie et il paraît urgent, à moins que l'expérience n'en infirme la nécessité, de prolonger l'idée en localisant des équipes dans les autres principales régions du monde. Les temps ont changé et les techniques avec eux ; il faut qu'arbitres, parties et conseils puissent avoir un relais direct en dehors de Paris, ce qui ne peut que corriger l'impression que certains colportent d'une institution eurocentriste. Restera à définir quelles compétences pourront ainsi être déléguées sans que soit mises en cause la cohésion et l'universalité du système.

3. Les comités nationaux sont une pièce importante du système, mais on a relevé plus haut les difficultés rencontrées avec certains d'entre eux. Une possibilité serait de renoncer au caractère impératif de la procédure de proposition des arbitres (cf. article 9 du Règlement). Il n'existe aucune procédure aussi stricte dans les autres règlements récemment adoptés et il serait dans l'intérêt de tous de généraliser cette renonciation : la Cour et le Secrétariat ne se priveront certainement pas du recours aux comités nationaux dont la collaboration est efficace, car il s'agit d'un service inestimable, mais ils pourront aussi opérer des choix directs dans les pays dont les comités nationaux ne répondent pas aux attentes.

c) La procédure

De manière générale, les règles de procédure proprement dite du Règlement n'ont pas donné lieu à des difficultés qui justifieraient sa révision rapide. Le texte en est à cet égard suffisamment souple pour s'appliquer à n'importe quel litige, quelles qu'en soient [Page52:] la nature ou l'importance, quels qu'en soient le siège ou le droit applicable. Les parties et les arbitres peuvent adopter les règles qu'ils considèrent les plus adéquates ; la Cour et le Secrétariat peuvent modifier leurs pratiques sans en toucher l'esprit. Quelques très brèves remarques néanmoins.

1. Les arbitrages multipartites. On l'a dit, il s'agit sans conteste d'un des domaines qui soulève le plus de questions. Certes, c'est aux parties qu'il appartient prioritairement d'aménager les clauses arbitrales de leurs contrats de manière à réduire les problèmes. La Cour pourrait aussi, sans changer le Règlement, adapter certaines de ses pratiques, en particulier pour l'admissibilité de conclusions prises par le défendeur contre un tiers. Mais ces modifications, même justifiées par des considérations d'efficacité, ne doivent pas faire violence aux fondements consensuels de l'arbitrage, sous peine de mettre une nouvelle fois en cause la validité et l'exécutabilité des sentences. Il en irait différemment si le Règlement, auquel les parties peuvent librement décider de se soumettre, contenait à cet égard quelques principes complémentaires. C'est dans ce domaine que la révision paraît à notre avis la plus urgente et la plus nécessaire.

2. La fixation des délais. Une autre question récurrente se rapporte aux divers délais que prévoit le Règlement et à leur traitement par la Cour. C'est le cas, avant tout, du principe de l'article 24 du Règlement qui, en mentionnant un délai de six mois, peut générer des attentes le plus souvent illusoires. S'agissant, en revanche, de la prolongation de ce délai, rien n'empêcherait la Cour de modifier sa pratique (prolongation de trois mois en trois mois) et d'exercer ses contrôles sur la base du calendrier prévisionnel adopté en début de procédure (cf. article 18(4) du Règlement) 48.

3. Les mesures conservatoires et provisoire. La complexité et la lenteur des procédures amènent souvent les parties à requérir des mesures conservatoires et provisoires (cf. article 23 du Règlement), qui peuvent se révéler déterminantes pour la procédure et le sort du litige. On a déjà mentionné une proposition concernant l'intégration du référé pré-arbitral. Il serait judicieux d'examiner une nouvelle fois, s'il ne serait pas opportun de reprendre la règle actuelle et de vérifier en particulier s'il ne serait pas justifié de l'améliorer, notamment dans le sens des propositions faites par la CNUDCI.

Conclusion

Les dix dernières années ont vu l'arbitrage commercial international se développer dans une mesure considérable ; le Règlement de la CCI, et à travers lui toutes celles et tous ceux qui en ont assuré l'application et le respect, y ont pleinement joué leur rôle. Fondé sur une expérience à laquelle aucun autre ne peut encore prétendre, le système de résolution des litiges de la CCI conserve son rôle de référence.

Dans ses grands traits, le Règlement de 1998 a lui aussi fait ses preuves et on ne voit pas ce qui justifierait une remise en question fondamentale. Cela ne veut pas dire que tout soit parfait : il est des domaines qui appellent des compléments, des formulations qui peuvent être précisées, des structures dont l'organisation et le fonctionnement devraient être revus. La procédure initiée en sera l'occasion. [Page53:]

Pour terminer, il convient de souligner le rôle complémentaire irremplaçable joué par la CCI, la Cour et son Secrétariat, ainsi que par les arbitres qui agissent sous son égide, dans l'évolution du droit de l'arbitrage et de ses pratiques. On a déjà évoqué le rôle moteur joué dès le début par la Commission ; celle-ci a durant toutes ces années préparé et publié de nombreux textes et rapports, issus de discussions larges et approfondies, qui constituent des textes de référence. On doit également rappeler tous les efforts faits, notamment avec l'aide de l'Institut du droit des affaires internationales de la CCI, pour faire connaître le système dans toutes les parties du monde, et former jeunes et moins jeunes aux pratiques de l'arbitrage et des autres modes de résolution des différends.

Les temps sont à la mondialisation des relations internationales et commerciales ; dans l'esprit des fondateurs de l'institution, l'arbitrage CCI a été et reste l'un des piliers de cette évolution. Il importe, dans l'intérêt général, qu'il garde cette place et la conforte.

1
Sur l'histoire du Règlement, voir notamment F. Eisemann, « La Cour d'Arbitrage : esquisse de ses mutations depuis l'origine » dans publication CCI n° 412, à l'occasion du 60e anniversaire de la Cour, 407, en particulier à la p. 407.

2
Voir le Projet de règlement de conciliation et d'arbitrage entre commerçants de différents pays, publié dans la brochure n° 13 de la Chambre de commerce internationale.

3
Publiés dans la Brochure n° 21 de la Chambre de commerce internationale, 4e éd., p. 22 et portant le titre anglais de « Rules of Conciliation (Good Offices) and Arbitration »

4
« Le Conseil de la Chambre de commerce internationale désignera un Comité international d'arbitrage afin de faciliter l'arbitrage des litiges qui pourront s'élever entre hommes d'affaires de pays différents. […] Ce comité sera désigné sous le nom de Cour d'arbitrage de [la] Chambre de commerce internationale. » Ce n'est qu'en 1988 que la Cour deviendra « internationale ».

5
Selon le commentaire de l'article XIV/XXXV(a) : « It is understood that before signing the award, the arbitrators must submit the draft of the award to the Court of Arbitration for examination of the Court from the point of view of form. No award can be pronounced without having been submitted to the approval of the Court of arbitration. »

6
Article XIX/XL(e) : « Les arbitres auront le droit au remboursement de leurs frais, mais les fonctions d'arbitres seront gratuites. […] »

7
Voir la Brochure n° 22 de la Chambre de commerce internationale, p. 33 à 37, en particulier p. 33.

8
IVe Congrès de la CCI, session de Stockholm (27 juin au 2 juillet 1927), Brochure n° 50 de la Chambre de commerce internationale.

9
Brochure n° 77 de la Chambre de commerce internationale. A ce propos, voir les observations sur l'amendement de 1931 dans la Brochure n° 78 de la Chambre de commerce internationale, p. 78 à 81 ; R. Marx, commentaire dans L'économie internationale, août 1931, p. 301 à 308.

10
Brochure n° 83 de la Chambre de commerce internationale, p. 23 à 24. Voir le commentaire dans L'économie internationale, 1934, p. 11.

11
Brochure n° 89 de la Chambre de commerce internationale (adoption d'une annexe concernant la composition et l'organisation de la Cour).

12
Brochure n° 100 de la Chambre de commerce internationale. Voir le commentaire dans L'économie internationale, août 1939, p. 47 à 48.

13
Brochure n° 117 de la Chambre de commerce internationale. Voir le commentaire dans L'économie internationale, août 1947, p. 73 à 80, en particulier p. 76.

14
Brochure n° 186 de la Chambre de commerce internationale (idée de séparer les fonctions de président pour la conciliation et pour l'arbitrage).

15
Voir K.-H. Böckstiegel, « The New Arbitration Rules of the International Chamber of Commerce of Commerce: From the Inception of the ICC Court to 1988 » dans Internationales Recht und Wirtschaftsordnung / International Economic Law and Order, mélanges en l'honneur de F.A. Mann, Munich, 1977, p. 575 à 590.

16
Sur la réforme, voir surtout Le Règlement d'arbitrage de la CCI de 1998, Bull. CIArb. CCI, Supplément spécial 1997, publication CCI n° 586, Paris, CCI, 1997.

17
La formule a évidemment un sens particulier puisqu'il ne s'agit pas d'un texte légal ; elle signifie uniquement que la nouvelle version s'appliquera dès cette date aux procédures qui seront ouvertes (cf. article 6(1) du Règlement). Sur les mesures transitoires, voir R. Briner, « La mise en application du Règlement d'arbitrage de 1998 de la CCI » (1997) 8 :2 Bull. CIArb. CCI 7.

18
Publié dans le premier numéro de chaque volume. Le rapport statistique 2007 figure dans le présent numéro à la p. 5.

19
La Commission s'en est préoccupée durant la période considérée et a approuvé le rapport présenté sur ce sujet par un groupe de travail que présidèrent Yves Derains et Christopher Newmark (« Techniques pour maîtriser le temps et les coûts dans l'arbitrage »).

20
Voir l'article 1(2) du Règlement : « La Cour ne tranche pas elle-même les différends. Elle a pour mission d'assurer l'application du Règlement. […] »

21
Voir l'article 1(2) de l'appendice I du Règlement : « En tant qu'organisme indépendant, la Cour exerce sa mission dans une totale indépendance vis-à-vis de la CCI et de ses organes. ».

22
Voir l'article 3(3) et (4) de l'appendice I du Règlement.

23
Voir l'article 4 de l'appendice II du Règlement. C'est la pratique suivie en vertu de l'autorisation figurant à l'article 5 de l'appendice I du Règlement.

24
Voir l'article 4 de l'appendice II du Règlement.

25
Actuellement huit provenant d'Australie, d'Autriche, d'Egypte, de France, de Grande-Bretagne, du Mexique, du Japon et de Singapour.

26
Selon l'interprétation traditionnellement donnée à l'article 3(2) alinéa 2 de l'appendice I du Règlement, par comparaison avec l'article 3(1) du même appendice, qui donne le pouvoir de proposition (« recommandation ») au Comité directeur de la CCI.

27
En pratique, le « passage » par le Secrétariat peut être considéré comme l'une des meilleures écoles du droit de l'arbitrage international. On en veut pour preuve l'attrait des postes qui sont ouverts et le succès que connaissent dans leur carrière la plupart des anciens membres.

28
Sur ce système, voir notamment M. Philippe, « Netcase : Une nouvelle ressource pour l'arbitrage CCI » dans La technologie au service du règlement des différends commerciaux, Bull. CIArb. CCI, Supplément spécial 2004, publication CCI 667, Paris, 2004, 55.

29
Sur cette possibilité, voir notamment la Note du Secrétariat sur la TVA et autres taxes applicables aux honoraires des arbitres, (2006) 17 :2 Bull. CIArb. CCI 8.

30
Voir notamment les statuts révisés de la CCI adoptés par le Conseil mondial de la CCI le 13 juin 2008 à Stockholm.

31
La note a été assez largement suivie d'effets, même si tous les problèmes ne sont malheureusement pas réglés.

32
Un nouveau barème des frais a été introduit, le dernier datant du 1er janvier 2008.

33
Voir notamment la publication CCI n° 843, « Techniques pour maîtriser le temps et les coûts dans l'arbitrage », paragraphes 15 et 26 ; I. Fadlallah, « Le recouvrement de la provision pour frais dans l'arbitrage CCI : de l'obligation des parties entre elles » (2003) 14 :1 Bull. CIArb. CCI 53; B. Hanotiau, « The Parties' Costs of Arbitration » dans Evaluation of Damages in International Arbitration, publication CCI n° 668, Paris, 2006, 213 ; K. Sachs, « Time and Money: Cost Control and Effective Case Management » dans Pervasive Problems in International Arbitration, Londres, 2006, 103 ; O. Sandrock, « Claims for Advances on Costs and the Power of Arbitral Tribunal to Order their Payment » dans G. Aksen, K.-H. Böckstiegel, M.J. Mustill, P.M. Patocchi, A.M. Whitsell, dir., Global Reflections on International Law, Commerce and Dispute Resolution, Liber Amicorum in honour of Robert Briner, publication CCI n° 693, Paris, 2005, 707.

34
Voir l'article 6(2), dernière phrase, du Règlement : « Dans ce cas, les parties conservent le droit de demander à la juridiction compétente si elles sont ou non liées par une convention d'arbitrage. » La formule est en réalité trop étroite, car la question pourrait aussi concerner la soumission de l'arbitrage au système de la CCI.

35
C'est dire qu'il ne peut ni ne doit y avoir d'instruction à ce sujet et que ni la Cour ni le Secrétariat ne sont tenus de demander aux parties des explications ou des commentaires supplémentaires.

36
La mesure a parfois été contestée.

37
A.M. Whitesell et E. Silva Romero, « L'arbitrage à pluralité de parties ou de contrats : l'expérience récente de la Chambre de commerce internationale » dans L'arbitrage complexe : questions de procédure, Bull. CIArb. CCI, Supplément spécial 2003, publication CCI n° 688, Paris, 2003, 7.

38
C'est l'une des conséquences de l'arrêt Dutco rendu par la Cour de cassation française.

39
C'est le lieu de rappeler que si, de manière générale, les parties désignent leurs arbitres dans la plupart des cas, la Cour le fait dans les autres, ce qui représente une proportion non négligeable.

40
On ne peut donc par ce biais imposer la langue de l'arbitrage lorsqu'il est nécessaire d'en décider, « convenir » d'un calendrier ou imposer aux parties l'engagement d'avancer les montants de la TVA.

41
A.M. Whitesell, « L'indépendance dans l'arbitrage de la CCI : pratique de la Cour de la CCI en matière de nomination, confirmation, récusation et remplacement des arbitres » dans L'indépendance de l'arbitre, Bull. CIArb. CCI, Supplément spécial 2007, publication CCI n° 690, Paris, 2008, 7.

42
En l'absence d'objection, la compétence de nomination est reconnue au Secrétaire général.

43
A noter que les candidats doivent, dans ce cas, faire une déclaration d'indépendance sans réserve, puisque leur candidature n'est pas soumise pour commentaires aux parties.

44
Il est évident que, dans ce cas, la première décision prise par la Cour (en comité restreint) est dépourvue de l'autorité d'une décision irrévocable, puisque la Cour en séance plénière a pleine cognition.

45
A relever que, dans un cas particulièrement sérieux sur des problèmes touchant les fondements de la procédure, la Cour avait initié une procédure de remplacement, qui a conduit à la démission de l'arbitre.

46
Il est bon à cet égard de citer une déclaration récemment faite par le nouveau Président de la CCI, afin de lever les quelques incertitudes qu'ont pu provoquer quelques tensions internes.

47
C'est la raison pour laquelle, à notre avis, il est exclu qu'une autre institution, quelle qu'elle soit, puisse « administrer » des procédures CCI, même si certaines l'affirment à grand renfort de publicité.

48
Autre est la question de savoir comment, sur le plan interne, le Secrétariat et le Président peuvent prendre connaissance de l'état d'avancement de la procédure, afin de pouvoir, au besoin, intervenir (notamment en cas de difficultés ou de modifications des données financières).